Los avanzados sistemas gubernamentales de vigilancia de comunicaciones privadas manifiestan el desmedido poder tecnológico de los Estados y la fragilidad de nuestros derechos humanos ante las nuevas tecnologías. Recientemente Colombia adoptó medidas legales tendientes a autorizar y sistematizar la vigilancia masiva de comunicaciones en la red, poniendo en jaque los derechos humanos de sus ciudadanos.

Por Amalia Toledo, Fundación Karisma.

Es innegable afirmar que Internet ha servido y sirve para defender, promover y proteger las libertades fundamentales más básicas del ser humano. Al mismo tiempo, ha sido y es también un espacio de trasgresión de los mismos. Grupos de personas, individuos, empresas y gobiernos han usado y usan esta herramienta atentando indebidamente contra los derechos humanos (DDHH). No hay más que leer la prensa para encontrarnos con el más reciente escándalo que azota al gobierno de los Estados Unidos y su sistema de vigilancia masiva de las comunicaciones en la red. Esta realidad nos enfrenta con la necesidad de concienciarnos sobre nuestros derechos y el funcionamiento de Internet. Solo así seremos capaces de establecer, manejar, atemperar y adoptar decisiones informadas respecto del uso de la red, y de exigirles a nuestros gobiernos la adopción de garantías legales, mecanismos de balance y mayor transparencia a la hora de adoptar normativas y tecnologías de vigilancia.

Antes de evaluar la nueva normativa colombiana sobre actividades de vigilancia en el ciberespacio, dediquemos un espacio para revisar el marco internacional de los derechos humanos (DDHH), con un particular énfasis en los derechos a la intimidad y a la libre expresión.

El derecho a la intimidad puede ser definido como aquél por virtud del cual un individuo tiene el poder de excluir a las demás personas del conocimiento de su vida personal (i.e. sentimientos, emociones, datos biográficos y personales, imagen). Implica también la facultad de determinar en qué medida esas dimensiones de la vida personal pueden ser legítimamente comunicadas a otros. Desde ninguno de estos ángulo el alcance de este derecho es absoluto. El Estado tiene el poder legítimo de limitarlo de acuerdo a las normas internacionales de los derechos humanos. Es decir, la introducción de limitaciones y restricciones han de ser siempre necesaria, legítima y proporcionada.

El derecho a la intimidad reviste de gran importancia, pues es la base de otros derechos. Por ello, la intimidad es precisa para crear zonas que permitan a las personas pensar y construir ideas y relaciones. El derecho a la libertad de expresión, por ejemplo, necesita de la intimidad para su disfrute efectivo.

Por su parte, la libertad de expresión es el derecho que permite tener una ciudadanía informada. Además, y no menos importante, es vital para asegurar la rendición de cuentas tanto del sector público como del privado. Un acceso amplio a la información y a la libertad para crear y comunicar ideas son fundamentales para el desarrollo y avance en el conocimiento, las oportunidades económicas y el potencial humano. Este derecho está sujeto a limitaciones y restricciones prescritas por ley y necesarias para “(a) asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; (b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas” (Art. 19(3)).

En el año 1999, el Comité de Supervisión del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su Observación General No. 27, sentó su posición en cuanto a los elementos que hacen admisible las limitaciones de los derechos a la intimidad y libre expresión, entre otros. En este sentido, establece que cualquier restricción debe: (a) estar fijada en la ley; (b) no comprometer la esencia del derecho en cuestión; (c) ser necesaria; (d) limitar el poder discrecional del organismo ejecutor; (e) perseguir fines legítimos y ser necesaria para lograrlos; (f) respetar el principio de proporcionalidad, ser adecuado en relación con su función protectora, ser el instrumento menos perturbador para conseguir el resultado deseado y, además, guardar proporción con el interés que quieren proteger; y (g) ser compatibles con los otros derechos del Pacto. Por lo cual, este es el parámetro legal internacional para medir la legalidad de un medida de restricción de los DDHH.

Ahora bien, en Colombia, la regulación en materia de vigilancia de comunicaciones digitales está recogida en la Ley No. 1621 de 2013 y el Decreto No. 1704 de 2012. La primera, trata sobre los límites de las actividades de inteligencia y contrainteligencia; mientras que el Decreto reglamenta la obligación de los proveedores de servicio de telecomunicaciones y redes a entregar las bases de sus suscriptores a las autoridades encargadas de las investigaciones criminales. Aunque nada concreto dicen al respecto, se infiere de la lectura de ambas medidas que la misma tecnología de vigilancia se utilizará tanto para actividades de inteligencia como para procesos penales. Las actividades de injerencia en las comunicaciones privadas digitales, de acuerdo a estas normativas, están amparadas en el deber del Estado de proteger la defensa y seguridad nacionales. No obstante, de ellas no se desprenden definición alguna de estos conceptos. Esta falta de precisión impide tener certeza legal sobre actividades legítimas de vigilancia de las que no lo son, poniendo en jaque los derechos a la intimidad y libre expresión de las y los ciudadanos.

Por otra parte, las medidas otorgan un excesivo poder de injerencia a los organismos estatales, afectando seriamente los derechos a la intimidad y la libertad de expresión. No cabe duda que es un fin legítimo del Estado la defensa y seguridad nacionales. No obstante, los medios previstos para la consecución de dichos objetivos contravienen manifiestamente el interés que buscan proteger. Además, las normativas son muy laxas a la hora de precisar en qué consiste el monitoreo del espectro electromagnético, qué tipo de tecnología se utilizará para interceptar comunicaciones digitales, cuáles son las instituciones competentes para gestionaran el sistema de vigilancia, qué mecanismos de control -judicial, independientes y/o ciudadanos- asegurarán el uso no indebido de este sistema, entre otros.

La información que estas normativas permiten interceptar –información técnica o metadatos* – puede ser hondamente reveladora. Y la Ley 1621 y el Decreto 1704 no ofrece suficientes garantías para asegurar que las actividades en ellas permitidas no crucen las fronteras de la legalidad.

Estas medidas adolecen de vaguedad, debilidad y ausencia casi total de efectivos controles y límites. Por tanto, no cumplen con los estándares internacionales en materia de DDHH. Corresponde ahora a la ciudadanía, ejercer su derecho a la libertad de expresión, pidiendo rendición de cuentas al gobierno y recordándole que no tiene carta blanca para restringir manifiestamente nuestros derechos fundamentales. Es hora de actuar y defendernos de la indebida intromisión del gobierno con nuestros DDHH.

*En sentido estricto son datos que describen otros datos. En una comunicación, sea telefónica o en la red, puede incluir nombres de la personas involucradas, las características técnicas del medio utilizado, la ubicación de quienes llaman y contestan, duración de la llamada, etc.

Amalia Toledo es colaboradora del grupo Derechos, Internet y Sociedad de la Fundación Karisma.
Twitter: @amalia_toledo