Por Paz Peña Ochoa

En un contexto de aumento en la criminalización de los delitos informáticos, es hora de reflexionar sobre cómo nuestras legislaciones responden armónicamente con el respeto a los derechos humanos de los ciudadanos. Las conclusiones esbozadas pueden ser más que preocupantes.

Spam, fraude, pornografía infantil, terrorismo virtual, entre tantos otros. Con el desarrollo de Internet, los delitos informáticos se han vuelto frecuentes, sofisticados y, consecuentemente, más importantes para la opinión pública. Aquello ha incidido en que varias legislaciones de la región se preocupen por perseguirlos, aunque en muchas ocasiones, aquello termine dañando derechos fundamentales del resto de los ciudadanos.

El seminario “Delitos informáticos: nuevas perspectivas críticas”, iniciativa conjunta del Centro de Estudios en Derecho Informático (CEDI) de la Universidad de Chile y ONG Derechos Digitales, buscaba justamente reflexionar desde esta perspectiva. Y en las distintas mesas de discusión, las conclusiones fueron más que preocupantes.

Este es el caso, por ejemplo, de la ley 19.223 de delitos informáticos chilena, vigente desde el año 1993, y que varios panelistas criticaron su falta de tipos penales claros, la poca claridad al definir los derechos informáticos, la ambigüedad al momento de distinguir bienes jurídicos protegidos, llegando incluso a afirmar que la ley simplemente debiera ser derogada, como lo hizo Renato Jijena de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.

Para Juan Carlos Lara, director de contenidos de ONG Derechos Digitales, todas estas debilidades de la ley son preocupantes al momento de que la persecución de los delitos informáticos sea necesaria, proporcional y adecuada. Como fue enfático en apuntar, se requieren normas armónicas y sensatas, respetuosas de los derechos humanos, que eviten caer en evidentes abusos con los derechos ciudadanos como ocurre hoy con la ley de delitos informáticos peruana.

Pero la discusión fue más allá y tocó también los polémicos delitos contra la propiedad intelectual. Y en eso, las cifras son explícitas. En Chile, en promedio, hay dos mil condenados por delitos de piratería en los últimos años; Estados Unidos, país de la industria Hollywoodense que exporta altos estándares de protección a la propiedad intelectual al mundo entero, tiene 20 veces menos condenados, algo como cincuenta al año.

Este evidente desequilibrio y enorme criminalización que se repite con la mayoría de los países de Latinoamérica, oculta una realidad aún más preocupante para el director de asuntos internacionales de ONG Derechos Digitales, Alberto Cerda: que la ley penal en la región se utiliza de forma desmesurada con el pretexto de proteger la propiedad intelectual.

Para Cerda, y concordante a otros autores como Joe Karaganis, el problema de fondo de la piratería no es un asunto penal, sino más bien una evidente falla en el mercado. En otras palabras, en Latinoamérica existe piratería porque no está la provisión del servicio o, si la hay, es deficitaria. “Hasta hace un año y medio –Cerda declara con posterioridad-, un dueño de un IPhone u IPod no tenía cómo obtener música de forma legal. Solo ahora iTunes comenzó a dar servicios a la región; lo mismo se podría extrapolar con el caso de las películas, donde Netflix hace poco llegó a este lado del mundo”.

Un caso parecido ocurre con la industria del libro, porque si bien sí hay disponibilidad de productos en la región, son altamente costosos y no consideran la disparidad de ingresos y nivel de desarrollo entre países. Cerda dio un ejemplo explícito a los asistentes del seminario: a un ciudadano norteamericano le cuesta una hora de trabajo poder comprar un libro; a un chileno, ocho; a un brasileño, dos días.

Pero a pesar de que son varias las evidencias que apuntan a una falla del mercado como causa de la piratería, las legislaciones y los tratados internacionales (entre ellos el Acuerdo de Asociación Transpacífico, TPP) lo que hacen es buscar una “solución” a través de la criminalización de las conductas de los ciudadanos, utilizando el código penal de formas en que muchas veces se atentan contra los derechos humanos.

En este sentido, para Cerda los problemas en América Latina son compartidos por la mayoría de los países: desde conductas demasiado amplias que podrían ser delito contra la propiedad intelectual; su alta criminalización (para las legislaciones el ánimo o no de lucro, por ejemplo, no es relevante para la pena); pasando porque el acusado por este tipo de infracciones deben probar que no es culpable, en vez de que policías y juzgados funcionen con el principio de presunción de inocencia; y finalizando con la desproporcionalidad de las penas por este tipo de delitos (en países como Perú y Colombia, por ejemplo, es más castigado robar una obra que copiarla).

Con todo, y a pesar de las múltiples críticas y nuevas perspectivas que se discutieron en el seminario, quedó una cierta incertidumbre entre el público y panelistas al reconocer cómo ciertos tratados internacionales pueden forzar a seguir teniendo legislaciones no armónicas con los derechos humanos.

Sin ir más lejos, se comentó la inminente entrada en vigencia del TPP en países como México, Perú y Chile, que acentuaría todos los rasgos de criminalización a los delitos de propiedad intelectual criticados en este encuentro, pero con una dosis más de gravedad: los Congresos nacionales no podrán intervenir mayormente y deberán aplicar lo acordado a través de legislaciones que terminarán siendo lesivas a los derechos humanos a este respecto.

Paz Peña es directora de comunicaciones de ONG Derechos Digitales
paz [at] derechosdigitales.org