El 6 de noviembre de 2015, la Secretaría de Economía hizo pública la versión en español del Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP), permitiéndonos una visión mucho más amplia de los efectos que tendrá el capítulo de propiedad intelectual en la legislación mexicana y cómo los derechos humanos en el entorno digital van a verse afectados. Una cosa queda comprobada: México tiene mucho más que perder que ganar con las disposiciones acordadas.

Por: Gisela Pérez de Acha (ONG Derechos Digitales) y Pepe Flores (Red en Defensa de los Derechos Digitales)

El texto final del TPP ha confirmado lo previsto por las filtraciones hechas por WikiLeaks: el acuerdo promoverá cambios negativos en derecho de autor, acceso a la cultura o responsabilidad de intermediarios. Esto implica que las legislaciones locales deberán adecuarse a las disposiciones del TPP, lo que traerá impactos significativos en materia de derechos. En el caso de México, las consecuencias del capítulo de propiedad intelectual serían devastadoras, promoviendo un esquema basado en restricciones y sanciones fuera de proporción.

Por ejemplo, respecto a los plazos de protección de los derechos de autor, se establece en el artículo 18.63 que el periodo de protección de una obra se calcule con un periodo no inferior a la vida del autor y 70 años después de la muerte del autor. Actualmente, México tiene uno de los peores regímenes en el mundo en la materia, protegiéndose las obras hasta cien años después de la muerte del autor, de acuerdo con el artículo 29 de la Ley Federal de Derechos de Autor. Es decir, si se quisiera promover una reforma para reducir el alto plazo de protección que se ostenta, no podría hacer en términos inferiores a lo que el TPP establece como mínimo. Esto, por supuesto, tiene serias implicaciones en el derecho al acceso a la cultura.

En cuanto a excepciones y limitaciones del derecho de autor, el artículo 18.65 del TPP no impone un catálogo de posibles excepciones, sino que se lo deja a cada país que decida, siempre que “no atenten contra la explotación normal de la obra, interpretación o ejecución, o fonograma, y que no causen perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos.” La interpretación queda abierta y la parte de limitaciones se contempla como declarativa y no obligatoria, al indicar que “cada Parte procurará alcanzar un equilibrio apropiado en su sistema de derecho de autor y derechos conexos…”. De este modo, resulta poco probable que México cambie su legislación a favor de la figura del uso legítimo (fair use), al no encontrarse obligado por el acuerdo a procurarla.

El artículo 18.68 del TPP señala, a propósito de las medidas tecnológicas de protección (MTP), que podrá ser sujeto de sanción cualquier persona que “a sabiendas o teniendo motivos razonables para saber” evada los candados tecnológicos que controlen el acceso a una obra, o fabrique, importe, distribuya, venda, rente o suministre servicios o dispositivos para eludir estas medidas, incluso  “si la conducta (…) no tiene un fin comercialmente significativo o un uso diferente al de eludir una medida tecnológica efectiva.” Las sanciones previstas son: i) procesos penales [solo en caso de que exista un interés comercial preponderante], ii) pagar daños y perjuicios; iii) pagar indemnizaciones y costas judiciales; iv) pago de multas.

Pensemos en las restricciones geográficas de los discos DVD o Blu-ray, o en los límites de tiempo de iTunes cuando arrendamos una película: el sistema de protección simplemente no deja hacer más. Estos candados pueden utilizarse en software, libros electrónicos, artículos académicos, entre otros. Lejos de ser un sistema justo para proteger derechos de autor, estas disposiciones son excesivas e impiden cualquier otro uso, inclusive aquellos que tenemos como consumidores y propietarios de lo que compramos.

Aunque el TPP señala que “una Parte podrá disponer que los procedimientos y sanciones penales no se apliquen a una biblioteca, museo, archivo, institución educativa u organismo público de radiodifusión no comercial, sin fines de lucro”, esto queda a reserva del gobierno mexicano. Mientras que países como Ecuador están considerando garantizar el uso legítimo de material protegido por estas medidas de control (DRM), en México se ve difícil que la legislación tome ese rumbo.

En el artículo 424bis del Código Penal Federal mexicano ya se contemplan sanciones a quien con ánimo de lucro o interés comercial “fabrique un dispositivo o sistema cuya finalidad sea desactivar los dispositivos electrónicos de protección de un programa de computación”, con una multa de entre 250 mil y 2.8 millones de pesos (entre 14 mil y 165 mil dólares, aproximadamente) y una pena de tres a diez años de prisión. Los demás supuestos de medidas de protección tecnológicas a libros, música o videos, tendrían que ser ampliados. Y además, se tendrían que incluir multas (mas no cárcel) a los usuarios que intenten desbloquear estos “candados digitales” de sus propias pertenencias.

Se propone también el endurecimiento de las sanciones contra las infracciones a derechos de autor. En el artículo 18.74 del TPP se establece que los jueces deben tener facultades para, al menos: i) imponer medidas precautorias, incluyendo el aseguramiento u otras que permitan la custodia de dispositivos y productos supuestamente involucrados en una actividad prohibida; ii) ordenar los tipos de indemnizaciones aplicables a las infracciones al derecho de autor; iii) ordenar el pago de las costas o gastos procesales; y iv) ordenar la destrucción de dispositivos y productos que se resuelva que están involucrados en la actividad prohibida.

En México existen sanciones civiles y penales, pero se tendría que modificar el hecho de que el artículo 231 de la Ley de Derechos de Autor ya establece que comunicar, usar, reproducir, almacenar, distribuir o  vender una obra protegida por el derecho de autor (o su copia) sin el consentimiento del titular, y con fines de lucro amerita una multa entre $250,000 (14 mil dólares) y $2.8 millones (165 mil dólares). Esto es independiente de la indemnización por daños y perjuicios de carácter civil, que no puede ser menor al 40% del precio de venta según el artículo 216bis de la misma ley. De este modo, el endurecimiento de las sanciones contra las infracciones a derechos de autor harán que la cantidad de material cultural disponible en Internet disminuya drásticamente. Todo ello pagando más que el “daño” supuestamente producido; a beneficio de privados y para propósito de atemorizar a quien pretenda infringir derechos.

En cuanto a las señales satelitales, el TPP propone en su artículo 18.79 castigar con cárcel y multa no solo “a quien produzca, modifique o venda sistemas diseñados para decodificar señales satelitales” sino también a quien utilice dicha señal. Esto ya está legislado en México, pero no incluye a los usuarios finales. Se castiga con el pago de daños y perjuicios (artículo 145 de la Ley Federal de Derechos de Autor) y de seis meses a cuatro años de cárcel (artículo 426 Código Penal Federal). Con el TPP, el estándar es mucho más estricto, pues se castiga no solo la producción de aparatos que decodifiquen señales satelitales sino también se penaliza al usuario.

Por último, el TPP propone en el artículo 18.82 un régimen de responsabilidad de intermediarios que es muy parecido al de la DMCA  Esto es, la implementación de mecanismos de notificación y bajada siguiendo el modelo sin responsabilizar a los intermediarios por el contenido de terceros en su plataforma, otorgando “incentivos legales a los Proveedores de Servicios de Internet para cooperar con los titulares del derecho de autor para disuadir el almacenamiento no autorizado y la transmisión de materiales protegidos por derecho de autor o, alternativamente, tomar otras acciones para disuadir el almacenamiento no autorizado y la transmisión de materiales protegidos por derecho de autor.”

A la fecha, no existe nada regulado sobre el tema en México. El peligro que esto presenta es que se instala un sistema de monitoreo de contenidos a cargo de empresas privadas, sin ningún control o garantía de respeto a derechos humanos. Existen antecedentes en el país como la propuesta del senador Federico Döring en 2011 o la llamada Ley Beltrones en 2015, que buscaban facultar al Instituto Mexicano de la Propiedad Intelectual (IMPI) para solicitar a los ISP información sobre usuarios de internet en casos de infracción, así como la posibilidad de multar a estos intermediarios en caso de no cooperar. Una reforma legislativa similar podría presentarse con la llegada del TPP.

A la luz de este análisis, es posible detectar que el TPP representa un riesgo inminente para la vida pública. No solo amenaza el acceso a la cultura en internet, sino que sus sanciones administrativas y penales pueden provocar un efecto inhibidor que dañe la libertad de expresión. Además, es impráctico elevar los castigos con cárcel por infracciones en un país con un sistema penitenciario saturado y donde existen otros delitos con mayor impacto sobre la convivencia social; así como dotar a entidades privadas –como los ISP– de mayores responsabilidades y facultades sin mecanismos de control ni rendición de cuentas.

Durante la XXII Cumbre de Líderes del Foro de Cooperación Económica Asia Pacífico (APEC), las doce naciones suscritas al TPP acordaron firmar el acuerdo el día 4 de febrero de 2016, dándose un plazo de dos años para la aprobación por parte de los respectivos congresos. En México, el Senado es el organismo responsable de esta última decisión –presumiblemente, a tomarse en el segundo semestre de 2016– por lo que la discusión sobre el impacto del acuerdo en la legislación nacional no solo es indispensable, sino impostergable.

Imagen: Caelie_Frampton via Flickr