Perseguir delitos muchas veces implica la ejecución de medidas intrusivas en la esfera de intimidad y privacidad de las personas. Este hecho se hace aún más complejo cuando se trata de nuestras comunicaciones en Internet. ¿Están los sistemas procesales Latinoamérica listos para enfrentar estos desafíos?

Por J. Carlos Lara, Derechos Digitales.

Es normal que los Estados pretendan perseguir los delitos que aquejan a la sociedad o a su funcionamiento. Esto, lógicamente, requiere obtener información que permita saber qué ha ocurrido y tomar medidas asociadas. Sin embargo, esa búsqueda de información podría requerir la adopción de medidas que afecten intereses de las personas, o la recolección de información más allá de los casos autorizados. Esos intereses pueden verse especialmente afectados en lo relacionado a espacios de intimidad o de privacidad, es decir, la investigación penal puede requerir la ejecución de medidas intrusivas.

Las medidas intrusivas pueden caracterizarse como aquellas permitidas en el contexto de una investigación penal, cuyo objetivo es ahondar en aspectos y circunstancias enmarcadas dentro de la esfera privada del imputado y sus relaciones relevantes para la resolución del caso. Así, es posible romper el ámbito de protección de la vida privada, cumpliendo determinadas reglas o formalidades establecidas a nivel legal. Asimismo, y como excepción, existen ciertos casos que ameritan la adopción de medidas intrusivas sin previa autorización, como la flagrancia, bajo los requisitos legalmente establecidos.

Sin embargo, no está tan claro si los sistemas procesales nacionales contemplan o no respuesta a tan numerosas posibilidades de afectación de derechos fundamentales, o a sus posibles variantes. Por lo demás, si existen esas reglas, su sola existencia no garantiza que las condiciones de recolección de información sean las óptimas desde la óptica del resguardo a los derechos fundamentales.

En otras palabras, una primera pregunta es por la existencia de reglas. Si existen, la segunda pregunta es si esas reglas proveen un marco equilibrado de afectación de derechos con miras a la búsqueda de la verdad.

En este esfuerzo, cabe centrar la atención en aquellas medidas referidas específicamente a Internet. Las razones son más o menos obvias: en la medida en que volcamos buena parte de nuestras vidas en la red, rastros de las cosas que hacemos existen en ella.

Esto puede significar, por ejemplo, que mediante correos electrónicos se organicen planes o se envíe información. Pero también que de comunicaciones casuales pueda colegirse la identidad de una persona, o su involucramiento con hechos delictivos. El contenido de las comunicaciones, como también los datos sobre su tiempo, participantes y ubicación, resultan en principio útiles para esclarecer hechos delictivos o sus circunstancias. Puesto que se trata de información personal, que puede consistir en datos personales, como también en información de carácter privado o íntimo, el acceso a ella parece requerir atención especial. ¿Están los sistemas procesales listos para enfrentar estos desafíos?

En principio, la respuesta es negativa. Si bien los sistemas procesales penales latinoamericanos suelen establecer mecanismos  para garantizar derechos fundamentales como la privacidad, la complejidad asociada a los medios informáticos hace difícil esa misma garantía.

Por ejemplo, aunque en lo sustantivo un correo electrónico cumpla la misma función que un mensaje por correo postal, los mecanismos procesales para su incautación podrían no operar de la misma forma. En varios casos, como Argentina o Chile, sea por remisión expresa o por extensión de las reglas generales, la recolección de correos electrónicos se rige por las mismas reglas que la incautación de  correo postal, lo que significa incautación de servidores o equipos completos, bajo escasos resguardos procedimentales o en desproporción respecto del resto de la información presente en tales equipos.

En otros casos, se considera al correo electrónico dentro de las comunicaciones privadas, equiparable a las conversaciones telefónicas, permitiendo entonces una intervención similar de vigilancia dirigida, de posibilidades mucho más amplias que en el caso de la telefonía, y con mecanismos de control difícilmente accesibles.

En otro sentido, la información concerniente a las comunicaciones entre personas o sus visitas a sitios web (es decir, sus metadatos), podrían ser también objeto de observación en la persecución penal, pudiendo afectar no solamente la información personal, sino la privacidad de los titulares de esos datos.

Esto es patente en el caso de las leyes de retención de datos de comunicaciones telefónicas o electrónicas. Gracias a estos mecanismos legales, se almacena información concerniente al tráfico de datos entre personas naturales o entre personas y empresas. Aunque pudiera argumentarse que esa recolección de información es necesaria -o al menos útil- para la investigación criminal, recolectar todos estos metadatos implica necesariamente hacer seguimiento de las acciones de los individuos. Esto no solamente afecta a su privacidad, sino también a sus libertades, y hasta a la garantía de un debido proceso: el seguimiento de las acciones y movimientos de las personas, cuando no existe investigación sobre ellas, constituye una vulneración de la presunción de inocencia. En tal sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró que la Directiva de la UE sobre retención de datos es contraria a los derechos humanos.

El panorama futuro en Latinoamérica no parece alentador si revisamos los esfuerzos en curso. Leyes de retención de datos existen en países como Chile y Colombia (y en Argentina, mediante un decreto de dudosa vigencia), mientras en Paraguay se discute establecer un régimen de esta naturaleza. La resistencia de la sociedad civil ha sido clara; no obstante, los Estados de la región parecen persistir en la búsqueda de incremento a su capacidad de vigilancia y control.

Por estas razones, es necesario no solamente generar evidencia respecto del estado de la región, sino también crear conciencia a nivel general respecto de los riesgos que significa la instauración de reglas de persecución penal sin un marco de control de derechos humanos. En la era de Internet, esto implica un esfuerzo aún mayor por prevenir invasiones a la privacidad. La investigación criminal no debe ser hecha a costa de los derechos humanos.

*Artículo hecho en base a la investigación de Derechos Digitales “La privacidad dentro del sistema de persecución penal en Chile” y “La privacidad en el sistema legal chileno”.