Como en el resto del continente, las obras huérfanas en Colombia no son una preocupación de política pública, son tema de discusión en círculos especializados pero no han sido motivo de análisis de propuestas legislativas. Sin embargo, nos encontramos con que sorpresivamente la reforma al sistema de gestión colectiva, que cursa actualmente en el Congreso, parece acercarse al tema y proponer una regulación parcial del mismo.

Por Carolina Botero, Fundación Karisma.

La expresión «obras huérfanas» identifica obras respecto de las cuales no se consigue identificar ni localizar al titular del derecho patrimonial de autor, el problema surge cuando alguien, que desea utilizar la obra protegida por derecho de autor, requiere la correspondiente autorización y no la puede obtener. Con el tiempo se acumulan las obras en esta condición y su cerramiento termina convirtiéndose en importante barrera para la circulación y reutilización del patrimonio cultural de las sociedades humanas, es especialmente sentida por entidades que se ocupan de ese patrimonio, instituciones tales como museos, archivos y bibliotecas.

Como en el resto del continente, las obras huérfanas en Colombia no son una preocupación de política pública, son tema de discusión en círculos especializados pero no han sido motivo de análisis de propuestas legislativas. De hecho, a la fecha, no hay análisis doctrinarios o académicos que puedan citarse en los que se aborde el problema localmente. Sin embargo, nos encontramos con que sorpresivamente la reforma al sistema de gestión colectiva, que cursa actualmente en el Congreso, parece acercarse al tema y proponer una regulación parcial del mismo.

Colombia enfrenta en este momento una trascendental reforma al sistema de Gestión Colectiva de los derechos patrimoniales de autor que tuvo su origen en las quejas que un importante empresario de conciertos hiciera de la forma como Sayco (principal sociedad de gestión colectiva de derechos de autor en el sector musical colombiano) administraba las autorizaciones para los conciertos. El empresario acusaba a la entidad de prácticas informales y tarifas exageradas. Estas quejas desembocaron en una avalancha de protestas y reclamos que fueron aireados a través de los medios. La Dirección Nacional de Derecho de Autor, autoridad que vigila a estas entidades desde el Ministerio de Interior, inició un proceso de auditoría que ha significado no sólo cambios sustanciales en la administración de la entidad de gestión, sino también un proceso de reforma legislativa al sistema. En este marco, el Congreso tramita el proyecto de ley 202 en la Cámara de Representantes, proyecto que por estos días deberá enfrentar su segundo debate.

La idea esencial detrás de la gestión colectiva es que los socios de las entidades que se ocupan de la labor, les entregan un mandato para que ellas cobren y recauden el dinero de la explotación económica de la obra (estas entidades se clasifican según las obras y los tipos de derechos que licencian). La gestión colectiva hace más eficiente el cobro y distribución de este derecho patrimonial.

En el mundo es usual que estos sistemas de recaudo y gestión de derechos patrimoniales sean privados, las entidades que los administran suelen ser sociedades de derecho privado y por tanto su recaudo se limita al catálogo de obras que administran y el dinero así recogido se distribuye entre sus socios, ese es el modelo colombiano. Tenemos entonces un recaudador de naturaleza privada que distribuye sus ingresos entre sus socios.

En la práctica de estas entidades que sólo gestionan su catálogo es corriente que reciban dinero por obras que no pueden identificar o cuyo titular no logran ubicar, a veces se trata de problemas con la forma como los licenciatarios reportan la información de las obras que usan y que sirve para hacer la posterior distribución. Tenemos entonces que es posible que estas entidades recauden dinero por obras de su catálogo sin poder identificar a quién corresponde o incluso si la obra es de su catálogo.

Evidentemente las entidades de gestión reciben dinero por obras huérfanas que les genera dificultades administrativas y parece que la práctica es la de distribuir entre sus socios tales ingresos después de un cierto número de años. Este es exclusivamente el alcance que el proyecto de reforma al sistema parece abordar en el artículo 39.

Artículo 39 Proyecto 202/12 Cámara: Reparto sobre obras o prestaciones de titulares no identificados. Las remuneraciones sobre obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas, o fonogramas de titulares no identificados deberán permanecer en reserva por un término que no podrá ser inferior a cinco (5) años. Transcurrido el término anterior sin que se identifique el titular las remuneraciones correspondientes a tales obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas, o fonogramas acrecentarán los valores a distribuir entre los socios. Parágrafo. Para que una obra, interpretación o ejecución artística, o fonograma puede ser considerada como no identificada y con el fin de permitir su publicidad y lograr su plena identificación, las sociedades deberán poner a disposición por el medio más expedito a sus socios, representados y ciudadanía en general, los listados de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas, o fonogramas de titulares no identificados (Texto para segundo debate publicado en la Gaceta 237 de 2012).

Sin duda el artículo se ocupa de las obras huérfanas pero lo hace sólo abordando el tema del dinero que las sociedades reciben por este concepto actualmente indebidamente (si la situación es derivada de un pago equivocado fuera del catálogo que administran) o incorrectamente (porque aunque la obra sea del catálogo no está suficientemente identificada para determinar al titular), no recoge la problemática en forma integral para proponer un modelo de licenciamiento por entidades de gestión colectiva para obras huérfanas al estilo del modelo que existe en los países nórdicos, en Hungría o recientemente en Francia.

No hay en el proyecto de ley 202 ninguna provisión que defina el mecanismo que permita que el público, los colombianos, puedan usar las obras huérfanas, no hay provisiones detalladas sobre la forma como deberá hacer la búsqueda del titular y mucho menos mecanismos para garantizar los derechos de los no miembros. La forma como el proyecto de ley 202 aborda el tema desconoce la discusión que debe darse sobre el problema de las obras huérfanas, no plantea una propuesta de solución integral, sólo se concentra en uno sólo de esos aspectos, considerando natural que una sociedad privada se distribuya dineros que no ha podido comprobar si son de sus miembros.

El proyecto 202 de 2012 enfrenta problemáticas del sistema de gestión colectiva, busca recuperar su credibilidad, da herramientas de transparencia y muestra un interesante proceso de reacción a la crisis. En ese marco, lo correcto es eliminar este artículo y antes bien exigir que las sociedades lleven muy buena cuenta de los dineros que distribuyen, abriendo a discusión pública su actuación con los dineros que no pueden comprobar si corresponde a sus miembros. Sólo así la norma tendrá sentido con el contexto en que la reforma se está adelantando. Ahora, en relación con las obras huérfanas lo correcto es abrir el debate para que la sociedad colombiana mida el problema de las obras huérfanas y decida cuál es el modelo y cuáles los mecanismos que adoptará para afrontarlo.

Si en Colombia se estuviera pensando seriamente el tema se estaría analizando lo que sucede en el mundo, los modelos que se vienen proponiendo para enfrentar el problema de las obras huérfanas y especialmente el que se deriva de la gestión colectiva. Como una manera de informar sobre el problema este texto incluye ese panorama general.

Modelos regulatorios para recuperar las obras huérfanas

Durante los últimos años hemos visto a los diferentes interesados avanzar en propuestas de solución que les permita usar las obras huérfanas. David Hansen, quien hace parte del proyecto de derecho de autor para bibliotecas digitales de la Universidad de Berkeley, ha identificado al menos 4 modelos:

1. Un primer modelo se soporta en que el usuario que desea hacer la reutilización, adelante una búsqueda diligente de los titulares. La ley propone que en estos casos se limite la posible responsabilidad si tal búsqueda cumple unos requisitos detallados. Esta propuesta avanza en Estados Unidos y es el eje de la propuesta de Directiva Europea de obras huérfanas que beneficiaría a algunas organizaciones públicas como bibliotecas.
2. Un segundo modelo es el que implementa un órgano administrativo centralizado de derecho de autor que se encarga de conceder las autorizaciones a los usuarios respecto de usos específicos. Canadá fue el pionero en implementar este modelo, otros países como Japón, Corea del Sur, Inglaterra e India están analizándolo.
3. El tercer modelo se refiere a un sistema que propone que la búsqueda se haga por una entidad que otorga licencias de uso como las que se ocupan de la gestión colectiva de derechos patrimoniales en los países nórdicos y ha sido el modelo usado en una reciente reforma legislativa en Francia.
4. El profesor Hansen se refiere al cuarto modelo como el híbrido que combina diferentes grupos de participantes en diferentes etapas. Este modelo incluye sistemas que diferencian mecanismos para digitalización masiva y en general usos masivos, de los que facilitan los usos individuales de obras huérfanas, sistemas de este tipo están discutiéndose en Inglaterra.

El modelo de licencia de uso a través de la gestión colectiva

Me refiero en este texto en concreto al tercer modelo de los documentados por Hansen y funciona en Hungría, la República Checa y los países nórdicos: Noruega, Suecia, Dinamarca, Islandia y Finlandia. Recientemente una versión de este modelo fue desarrollado también en Francia.

Las licencias que ofrecen las entidades de gestión colectiva sobre obras huérfanas cubren usos donde los altos costos de los permisos puede impedir usos con beneficio social, tales como reproducciones educativas, transmisión por cable, usos para beneficio de poblaciones discapacitadas y la reutilización de material de archivos en emisoras. De acuerdo con el país hay diferentes usos autorizados por estas licencias.

En este sistema los países nórdicos se apoyan en acuerdos existentes para la gestión colectiva de los derechos patrimoniales por parte de unas entidades concretas pero lo que hacen es ampliar legislativamente el alcance, permitiendo que las entidades de gestión colectiva representen titulares que no son sus socios. El sistema es eficiente pues las entidades autorizan los usos correspondientes y liberan así al usuario de la responsabilidad que podría recaerle por un uso no autorizado. La clave acá es que la ley establece una serie de previsiones para regular la relación de la entidad con los no socios que por supuesto pueden quedar en desventaja. El principal problema identificado por Hansen a este sistema es que está limitado por el alcance de los derechos que la entidad de gestión proporciona.

En este modelo la búsqueda del titular recae sobre la entidad de gestión y no sobre el usuario, las sociedades de gestión colectiva deben tomar medidas para identificar al titular una vez reciben la solicitud de licencia y el pago correspondiente. Dado que esta búsqueda se hace después de recibir el dinero el profesor Hansen reitera que legalmente las entidades de gestión deben tratar a miembros y no-miembros en forma igualitaria en relación con la remuneración y agrega reconocer que esta situación puede generar entre entidades de gestión colectiva un potencial conflicto de interés, pues cuando no es posible identificar al titular, pasado un tiempo determinado, los fondos que sus obras generan revertirán a la entidad. El conflicto se puede materializar en el poco incentivo que esto genera para que la entidad de gestión colectiva conduzca una búsqueda poco juiciosa para sus no miembros. Vale la pena mencionar que el sistema francés después de unos años permite usos gratuitos a las bibliotecas.

El modelo de licenciamiento a través de entidades de gestión colectiva como cualquier otro sistema pensado para obras huérfanas tiene como propósito central que éstas obras puedan ser reutilizadas dentro del proceso creativo, busca propiciar la circulación del conocimiento, el modelo para hacerlo es la forma en que se operativiza tal propósito dentro del sistema legal que constituye una barrera. Los mecanismos que se diseñan insertan la solución dentro de las normas existentes y obligan a pensar en un ecosistema que, de una parte supone establecer definiciones, determinar responsables, derechos, actores, así como las diferentes condiciones para la búsqueda de los posibles titulares y, de otro lado, la definición y, de ser el caso, la eventual administración de una posible remuneración.

Finalicemos entonces afirmando que en América Latina el tema aún no ha pasado de ser una preocupación en círculos especializados, todavía está lejos de ser una preocupación legislativa. En la región lo más cercano a abordar obras huérfanas lo tenemos en Argentina donde hay una excepción para ediciones después de que el autor ha muerto, y desde allí se abordan algunos aspectos de las obras huérfanas. De otro lado, como vimos el caso colombiano, donde en este momento hay una propuesta dentro de la reforma a las sociedades de gestión que incluye elementos del tercer modelo de Hansen, no deja de ser más que una caída en paracaídas en este tema, pero dado que sus consecuencias pueden ser muy perversas, urge que la retiren del proyecto de ley y se plantee la discusión amplia en la sociedad colombiana.

*La primera versión (más corta) de este artículo fue publicada en «Open Business Latin America & Caribbean».

Carolina Botero es directora de Derecho, Internet y Sociedad de la Fundación Karisma
E-mail: carobotero (at) gmail.com