Después de años exigiendo una actuación más fuerte del Poder Público en el combate contra la piratería, la estrategia actual de los lobbies de propiedad intelectual es la de transformar al Estado en una instancia mediadora en la firma de acuerdos entre actores del sector privado. En Brasil, esa tendencia es claramente verificable en el abordaje de la industria de la piratería en línea en el ámbito de Consejo Nacional de Combate a la Piratería.

Por Pedro Nicoletti Mizukami

CNCP: breve recuento histórico

El año 2005 es un marco divisor en la historia del combate contra la piratería brasileira. Fue en 2005 que el gobierno brasileiro finalmente cedió ante las pressiones de las industrias de propiedad intelectual, a través del gobierno de los EE.UU, e internacionalizó definitivamente la agenda de observancia de los derechos de propiedad intelectual. Fue en 2005 que efectivamente comenzó a operar el Consejo Nacional de Combate a la Piratería y Delitos contra la propiedad intelectual (CNCP), creado en el ámbito del Ministerio de Justicia, después de recibir recomendaciones de la CPI de Piratería, con la misión de servir como foro público-privado para el diseño de las políticas públicas y la coordinación entre los diferentes sectores económicos y órganos gubernamentales. [1]

La trayectoria que nos llevó al CNCP se encuentra documentada en el informe Media Piracy in Emerging Economies, disponible en inglés, español, ruso y chino. La historia es razonablemente larga, pero puede ser resumida como el resultado de años de presión promovida por las industrias de propiedad intelectual, por intermedio del United States Trade Representative (USTR) y de sus informes: el Especial 301. La validez de las listas de “países piratas” compuestas en el ámbito del Especial 301 es de dudosa legalidad en la era pos-OMC, más es indiscutible que ellas tuvieran un papel fundamental en el proceso que resultó en la creación del CNCP y en la adopción de un Plan Nacional de Combate a la Piratería (actualmente en su cuarta edición). Además que después de 1994 las sanciones comerciales apenas son aplicables mediante decisión de la OMC y nunca unilateralmente – lo que elimina en mucho el poder de intimidación del Especial 301 en su configuración inicial –, el proceso de composición de listas continuó sirviendo como combustible para la presión eficaz.

Si internacionalmente Brasil toma posiciones bastante progresistas respecto a la propiedad intelectual, habiendo sido un actor importante en los debates que llevaran a la aprobación de la Agenda de Desarrollo de la OMPI (2007) y del Tratado de Marrackech (2013), domésticamente la situación es más bien ambigua. Al mismo tiempo en que, en el quinto encuentro de Advisory Committee on Enforcement de la OMPI, el Brasil presentaba un documento apuntando elocuentemente los problemas de una política de vigilancia de la propiedad intelectual que sigue un patrón “one size fits all”, con la defensa de una agenda de investigación rigurosa para el cumplimiento de la Recomendación 45 de la Agenda de Desarrollo, el CNCP continuaba divulgando tres números referentes a los prejuicios supuestamente sufridos por el país en virtud de la piratería en no tenía fuentes o metodología claras.

Contradicciones como esta, evidentemente, no son extrañas en procesos políticos complejos como los relativos a la propiedad intelectual. Y la existencia del CNCP le permite al Brasil criticar políticas maximalistas externamente, a partir del argumento de que domésticamente los patrones internacionales y las demandas de la industria están siendo atendidas.

En 2012, el Ministerio de Justicia se mostró sensible, por primera vez, a los debates ocurridos en la academia sobre derechos de autor y piratería. Para el mandato de 2012 2014, fueron admitidos como miembros del Consejo el GPOPAI de la Universidade de São Paulo y el Centro de Tecnologia e Sociedade da Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas, ambos con enfoques que sugieren un abordaje diferente del abordado tradicionalmente por el CNCP. [2]

Tuvimos la oportunidad entonces, de confirmar directamente el análisis realizado en el informe Media Piracy in Emerging Economies en el día a día del CNCP. Por ejemplo:

• Las fronteras entre lo público y lo privado algunas veces son borradas en un foro público –privado
• El CNCP opera, principalmente, contribuyendo para mejoras en la vertiente repressiva del Plano Nacional de Combate a la Piratería (Acciones policiales y de fiscalización), en detrimento de la vertiente educativa (propaganda antipiratería) y economía (modelos de negocio – muy difícil, ya que los consejeros de la indústriano tienen mandato de sus clientes para discutir el tema)
• El gobierno tiende a aislar los temas más importantes para la discusión por el Grupo Interministerial de Propiedad Intelectual (GIPI) y otras instancias donde el sector privado no tiene participación directa; [3]
• El CNCP es un foro muy preocupado por contratación, comercio informal y contrabando que de la piratería en sí misma, en el sentido establecido por la nota 14 al artículo 51 de TRIPS; [4]
• Por consecuencia, tratándose de piratería online, las tentativas pretéritas de hacer que el Consejo tenga una actuación fuerte nunca fueron muy expresivas, punto que merece especial atención.

En razón de que la dinámica de las fuerzas e intereses en el Consejo es razonablemente diversificada -filmes, bebidas, medicamentos, cigarrillos, etc. – hasta el presente, la prioridad fue atacar los objetivos en los que había sobreposición de intereses entre los distintos sectores. Por lo tanto, el CNCP priorizó acciones represivas enfocadas en el comercio informal y en el tránsito de mercancías en las fronteras del país. Como las acciones de coordinación entre la Polícia Rodoviária Federal, la Receita Federal, la Policía Federal, y agencias pertinentes como la Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) han alcanzado un alto grado de articulación, teniendo en cuenta los recursos disponibles y las limitaciones que existen; además de los esfuerzos del CNCP por promover la coordinación entre las autoridades pertinentes también en los niveles estatal y municipal, es natural que la atención del Consejo se centra ahora en lo digital.

EL CNCP y la piratería online: antecedentes

En 2008 se produjo, en el ámbito del CNCP, la tentativa de importar para Brasil un sistema de three strikes /respuesta gradual para atacar el intercambio de archivos en redes p2p. La idea fue organizada por un grupo de trabajo en el ámbito del Consejo, sobre el proyecto “Cooperación con provedores de Internet”. El objetivo era hacer que el CNCP actuara como una instancia mediadora entre, industria, de un lado, y proveedores de conexión, de otro, para la implementación de un sistema completamente privado de notificaciones a usuarios que estuvieran compartiendo material protegido por derechos de autor, en redes p2p.

En un primer momento, fueron discutidas sanciones de corte de conexión; posteriormente y teniendo en cuenta la repercusión negativa de Hadopi en Francia, se considero más prudente limitar la velocidad de conexión de los usuarios o bloquear los protocolos utilizados en el intercambio p2p. . El proyecto fracasó debido a un dictamen desfavorable emitido por otro órgano del Ministerio de Justicia, el Departamento de Protección y Defensa del Consumidor (DPDC) en septiembre de 2009, correctamente preocupado por los graves problemas que la medida podría dar lugar respecto a la privacidade de los usuarios.

En agosto de 2012, el grupo se reunió nuevamente con otro objetivo. Al parecer, la indústria abandonó la idea de un sistema de respuesta gradual, y dejó de lado el tema de compartir a través de redes P2P para insistir en la importancia de los mecanismos de notificación y retirada. En esa época, corría el rumor de que el Marco Civil de Internet, sería votado inminentemente en la Cámara de Diputados- lo que hasta el momento en que este texto fue finalizado (11 de febrero de 2014) no ha ocurrido-, y existía también la preocupación de que en la diferencia de tiempo entre la aprobación del Marco Civil y el inicio de las discusiones de la reforma a la Ley de Derechos de Autor, cuyo anteproyecto cuenta con un mecanismo de notificación y retirada, la industria quedara desprotegida. Sería importante, conforme a los representantes de la industria, que el propio Marco Civil contara con un mecanismo semejante.

Como el proyecto de Marco Civil había sido gestado en el interior del propio Ministerio de Justicia, era evidente que la discusión se encontraba impedida. No había más possibilidades de abordar el assunto, ya entregado al Legislativo. La reunión, entretanto, es bastante reveladora de tendências que aún podemos observar en el interior del CNCP. Y, como el CNCP apenes refleja una agenda esencialmente global, de tendencias que podemos comprobar globalmente.

Cooperación.

El proceso legislativo no acostumbra a ser muy hábil, y por esa misma naturaliza es más sensible a demandas de múltiples actores e intereses frecuentemente contradictorios. Los representantes de la industria parecen más investidos, por ahora, en estrategias que prescindan de la actuación del Estado, o relegan al Estado a la posición de una instancia mediadora que facilite la firma de acuerdos exclusivamente entre actores privados. Legislación, en ese contexto, acaba teniendo importancia secundaria, apenas reforzando la concreción de esos acuerdos o el establecimiento de mecanismos cuya ejecución es completamente conducida por actores privados (por ejemplo, los sistemas de notificación y retirada). [5]

No es de extrañar que el grupo de trabajo que inicialmente buscaba la implementación de un sistema de respuesta gradual en Brasil tenía como objetivo establecer un “acuerdo de cooperación con los proveedores de Internet”. Y no es ____ que un proyecto recientemente puesto en discusión en el CNCP, cuyo objetivo es la realización de acuerdos entre a detentores de derechos de propiedad intelectual y agentes responsables por medios de pago (Visa, MasterCard, PayPal, etc), casi una versión abrasilerada de uno de los componentes de SOPA. También fue propuesto como proyecto de “cooperación”. El próximo ____ son los intermediarios responsables para la publicación de publicidade en sitios web.

Con o sin legislación de fondo –estableciendo incentivos genéricos de intermediación entre actores industriales, o mecanismos específicos de notificación y retirada, por ejemplo – el futuro parece ser el de la privatización del combate contra la piratería online. Acuerdos entre empresas, manuales de mejores prácticas y documentos de fijación de standars parecen ser los instrumentos que futuramente determinaron las reglas y los mecanismos de ataque para lidiar con la piratería (o acusaciones de piratería).

Así como en 2005, hoy caminamos rumbo a otro momento de cambio en el Brasil. Un cambio hacia un escenario en el que los foros donde las políticas de observación de PI pasan a ser enteramente privados, las discusiones ocurren detrás de portadas y fachadas y, como resultado final, producirían sistemas en los que los usuarios quedan en condición de extrema vulnerabilidad y sin voz. Además, las discusiones substantivas en cuanto a la naturaleza y legitimidad de los regímenes en discusión, surge el desafío de encontrar medios para posicionar ONG que actúen en defensa del interés público. Además de luchar por leyes que impongan frenos y contrapesos, en ese proceso, es importante pensar en cómo podemos lidiar con esos problemas directamente en su fuente.

[1] Modelos como el CNCP brasilero son exactamente lo que el artículo 28(3) y (4) del ACTA prevén:

“Article 28
[…]
3. Each Party shall, as appropriate, promote internal coordination among, and facilitate joint actions by, its competent authorities responsible for the enforcement of intellectual property rights.
4. Each Party shall endeavour to promote, where appropriate, the establishment and maintenance of formal or informal mechanisms, such as advisory groups, where by its competent authorities may receive the views of right holders and other relevant stakeholders.”

[2] Además de las dos instituciones de enseñanza mencionadas, la composición del CNCP para 2012-2014 fue establecida de la siguiente manera: por el sector público, Ministerio de Justicia (presidente), Ministerio de Relaciones Exteriores, Ministerio de Hacienda, Receita Federal do Brasil, Ministerio de Desarrollo, Industria y Comercio Exterior, Ministerio de Cultura, Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación, Ministerio de Trabajo y empleo, Departamento de Policía Rodoviária Federal, Cámara de Diputados, Senado Federal, Secrearía Nacional de Seguridad Pública; por la indústria: ABPI (Asociación Brasilera de Propiedad Intelectual), Interfarma (Asociación de la Industria Farmacéutica de Investigación) FNCP (Foro Nacional de Combate a la Piratería), Instituto ETCO (cigarrillos, bebidas, combustibles y software) y UBV (Unión Brasilera de Video). Antiguos consejeros como la Asociación Brasilera de Productores de Discos (ABDP), ABES (Asociación Brasilera de Empresas de Software) y Motion Picture Association (MPA) figuran como colaboradores y, en tal carácter, participan de todas las reuniones.

[3] Para saber más sobre el GIPI, leer: PORTO, Patrícia Carvalho da Rocha e BARBOSA, Dênis Borges. “O GIPI e a governança da propriedade intelectual no Brasil”. Radar IPEA n. 29, 2013, p. 19. Disponible en: http://www.ipea.gov.br/agencia/images/stories/PDFs/radar/131009_radar29.pdf

[4] El uso indiscriminado de la palabra “piratería” continúa siendo un debate muy grande en el CNCP. Detrás de ser un asunto que para algunos en el Consejo no es más que un “tecnicismo”, existen batallas entre los sectores representados en la agenda, del mismo modo que la cuestión del uso estratégico de los resultados de investigaciones y acciones entre los diferentes sectores. Las cifras relativas a la venta de ropa de contrabando y el contrabando de cigarrillos, por ejemplo, pueden ser aprovechadas por otros actores y vice-versa. Al final, todo es “piratería”.

[5] La contribución de la IIPA al Informe Especial 301 de 2014 está repleta de ejemplos de ese tipo de demanda. El capítulo referente a México pide que sean creados por ley “incentivos para que los proveedores cooperen con los titulares de derechos para combatir infracciones que ocurren en sus redes y plataformas”. El capítulo de Argentina menciona la necesidad de “desarrollar procesos que perfeccionen la cooperación entre los titulares de derechos y los intermediarios on line, de manera que probablemente contribuyan a una disminución de la piratería on line. El informe de Brasil afirma que un “desarrollo activo del gobierno podría ayudar a unir proveedores y titulares de derechos para encontrar medios efectivos de lidiar con las formas más serias de piratería online, y prevenir su crecimiento”.

El boletín de la OMPI “BuildingRespect for IP” de diciembre de 2013 trajo dos ejemplos recientes de acuerdos de colaboración/cooperación entre entidades privadas: un Memorandum of Understanding firmado entre la International Anti Counterfeiting Coalition (IACC) e el Taobao Marketplace, y un acuerdo firmado por Google, Yahoo!, Microsoft y otras empresas, supervisados por la US Interactive Advertising Bureau, con el objetivo de establecer estándares para sofocar financieramente sitios que transportan material que viola los derechos de autor.