En Colombia, la discusión sobre la legitimidad del uso de cifrado en las comunicaciones debe partir del hecho de que ya existe una legislación sobre la materia.

Por Juan Diego Castañeda Gómez

No es extraño que, ante ataques como los ocurridos en París contra el semanario satírico ‘Charlie Hebdo’, los gobiernos reaccionen prometiendo medidas legislativas para aumentar los poderes de la policía y los servicios de inteligencia. En esta ocasión, el Ministro del Interior del Gobierno francés, Manuel Valls, declaró que son necesarias nuevas medidas contra el terrorismo. Por su parte, el Primer Ministro del Reino Unido, David Cameron, ha propuesto medidas contra el cifrado de comunicaciones privadas con el fin de que no haya “áreas vetadas” para las agencias de seguridad.

Por supuesto, tales propuestas han suscitado críticas, pues, entre otras razones, la privacidad de las comunicaciones que fortalece el cifrado es una garantía indispensable para la realización de los derechos a la intimidad y a la libertad de expresión, derecho que, curiosamente, es el que ocupó el centro de atención en la cobertura que hicieron los medios de comunicación sobre el ataque al semanario francés.

En Colombia, la discusión sobre la legitimidad del uso de cifrado en las comunicaciones debe partir del hecho de que ya existe una legislación sobre la materia.

En el caso del cifrado de comunicaciones celulares, la legislación tiene dos aspectos. Por un lado, los operadores solo pueden ofrecer el servicio de cifrado a ciertos funcionarios del gobierno. Y además, está prohibido el envío de mensajes cifrados y en clave. Veamos.

La Ley de inteligencia y contrainteligencia (Ley No. 1621 de 2013) establece que los operadores de servicios de telecomunicaciones deberán ofrecer el servicio de llamadas de voz cifradas a personal del alto gobierno y de inteligencia (Ley 1621 de 2013. Parágrafo 2 del artículo 44). Esto quiere decir que un segmento muy pequeño de la población puede adquirir ese servicio de cifrado, dejando por fuera, por ejemplo, a periodistas y activistas por los DDHH.

De otra parte, desde 1997, los usuarios de “equipos de comunicaciones que usan el espectro electromagnético”, además de necesitar una “tarjeta de suscripción” expedida por el operador, tienen limitado la utilización de estos para propósitos personales y prohibido el envío de “mensajes cifrados o en lenguaje ininteligible” (Artículo 1 de la Ley 1738 de 2014 en el cual se prorroga el artículo 102 de la Ley 418 de 1997).

El texto de esta norma viene de una ley aprobada en 1993, que fue resucitada cuatro años más tarde y que ha sido sistemáticamente renovada hasta el día de hoy (en 2014 se estableció su vigencia hasta 2018). Además de esta norma, otras fueron aprobadas de la misma manera sin el debido debate democrático y sin hacer una revisión a las facultades que le otorgan a un ente como la Policía Nacional que puede pedir datos de los suscriptores, incautar equipos y restringir el uso de interceptores, escáneres y receptores de banda abierta.

Algunas críticas

– La suma de todos los poderes:

Primero, estas facultades se suman a otras que tiene el Estado colombiano para cumplir con sus deberes constitucionales de ejercicio de la acción penal y de protección de la ciudadanía y del orden público.

Los proveedores de servicios de telecomunicaciones deben informar a la Fiscalía sobre el tipo de tecnología que emplean con el fin de que las redes puedan ser interceptadas. Además, deben seguir los lineamientos que dicte el Ministerio de las TIC para llevar a cabo la interceptación. También deben informar a la Fiscalía los datos de identificación del suscriptor y retenerlos durante cinco años. Finalmente, en caso de requerirlo, los operadores tienen que proporcionar la información que tengan en sus bases de datos para ubicar geográficamente los dispositivos móviles “en tiempo real” (Decreto 1704 de 2012, artículos 2, 4 y 5).

Desde el 2013, los organismos de inteligencia tiene el poder de monitorear el espectro electromagnético, obtener de los operadores de servicios de telecomunicaciones el “historial de comunicaciones” de los suscriptores, sus datos de identificación y, en general, cualquier información que permita la localizar equipos. Al igual que la Fiscalía, los autoridades de inteligencia pueden pedir la información mencionada por un período de cinco años.

Tomados en conjunto, el poder que tiene la Fiscalía y los organismos de inteligencia del Estado parecen suficientes para cumplir su misión. En ese sentido, prohibir el uso de cifrado o el envío de mensajes en clave no es ni necesario ni proporcional frente a los derechos fundamentales que afecta.

– Falta de claridad:
Un gran problema en estas normas es que no tenemos claridad sobre las tecnologías e información que incluyen. Por ejemplo, la ley no define qué se entiende por “equipos de comunicaciones que utilizan el espectro electromagnético” (puede abarcar desde celulares y radioteléfonos hasta routers inalámbricos). Está definición tan amplia tampoco permite saber si está prohibido cifrar mensajes que van por cualquier canal que use el dispositivo, voz y datos, o solo en uno de ellos. En cualquier caso, más allá de la particular interpretación de los términos, una ley que permite semejante intrusión en el derecho a la intimidad de las comunicaciones debería ser mucho más específica.

– Medidas que pasan sin controles:
En nuestro análisis encontramos que la prohibición del cifrado en Colombia existe desde 1993 y ha sido renovada en leyes aprobadas en los años 1997, 1999, 2002, 2006, 2010 y 2014. Esto demuestra una prórroga casi rutinaria y, lo que es peor aún, sin ningún tipo de discusión sobre su necesidad y proporcionalidad pese a los profundos cambios tecnológicos que han sucedido desde que fue aprobada por primera vez. Cualquiera de las prórrogas hubiera servido, por ejemplo, para aclarar la ambigüedad en los términos antes señalados.

En una demanda de 1995 se alegó que la ley violaba la libertad de expresión. Sin embargo, la Corte Constitucional resolvió que el Estado puede imponer normas sobre uso del espectro, que los derechos fundamentales pueden limitarse para preservar el orden público y que la medida no afecta la intimidad porque no es un permiso para realizar interceptación de comunicaciones sin los requisitos legales y constitucionales.

Por supuesto, para la época no existía el mismo desarrollo tecnológico ni se había reconocido la posibilidad de la vigilancia estatal masiva e ilegítima, que facilita la ubicuidad de la tecnología digital. Por ello, aunque formalmente el tema aparece revisado valdría la pena volver a evaluarlo.

Sobre el monitoreo del espectro electromagnético autorizado en la Ley de Inteligencia, la Corte Constitucional consideró que la redacción de la norma no permitía la interceptación de comunicaciones porque el monitoreo es una actividad impersonal, no dirigida a sujetos concretos. En todo caso, no queda claro, por ejemplo, cómo pueden “monitorearse” las llamadas celulares en una zona sin interceptarlas. Sin embargo, para la Corte esta acción no requiere de autorización judicial (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-540 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio).

En conclusión, en Colombia aún no está claro qué tipo de comunicaciones no pueden cifrarse y tampoco en qué sentido el monitoreo del espectro electromagnético no es interceptación de comunicaciones. Teniendo en cuenta los escándalos por los que el 2014 será recordado en temas de vigilancia, parece que lo único que está claro es que los gobiernos no saben regular las facultades que les hemos otorgado.