El acceso al conocimiento fue el tema que le correspondió presentar a la Fundación Karisma en la audiencia temática que se hizo ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) sobre el impacto de Internet en la defensa y el ejercicio de los derechos humanos*. La audiencia se realizó en Washington, durante el 153º Período de Sesiones, el 28 de octubre del 2014.

Por Carolina Botero**

El acceso al conocimiento como un derecho humano íntimamente ligado a la libertad de expresión es un tema complejo y amplio. Sin embargo, el foco de la presentación estuvo en torno a la tensión, acentuada con la masificación de Internet, entre el sistema legal del derecho de autor y el derecho de las sociedades latinoamericanas a acceder al conocimiento y a la información para garantizar su desarrollo social.

Esta tensión tiene su explicación en las potencialidades que las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) ofrecen para el acceso, especialmente Internet. Las TIC disminuyen los costos de creación, producción y distribución de contenidos y ofrecen una infraestructura descentralizada donde todos interactuamos con esos contenidos. Esta capacidad que es sin duda positiva también se ha visto como una amenaza al modelo legal de circulación que ofrece la ley de derecho de autor para los contenidos.

Bajo una óptica de derechos humanos, esta tensión se manifiesta en al menos 3 temas:

1. Presiones para que los Estados implementen legislaciones de protección al derecho de autor altamente desproporcionadas.

Esto sucede con los Tratados de Libre Comercio cuando buscan trasladar al contexto local normas que incluso han sido altamente cuestionadas en sus países de origen.

Es el caso de la “Saga de la Ley Lleras” en Colombia. Por Ley Lleras se conoció a una serie de propuestas legislativas que desde 2011 han tenido como motivación el TLC con EEUU. Su común denominador es la presión que el país del norte ejerce sobre el gobierno colombiano para el cumplimiento de los compromisos adquiridos en el Tratado. La primera propuesta, presentada en 2011, buscaba imponer un mecanismo de exoneración de responsabilidad para los intermediarios de Internet que se conoce en EEUU como “notice and takedown” (“notificación y retiro”, un mecanismo que los usuarios de YouTube conocen bien, pues sirve para bloquear videos a petición de los titulares). El sistema en cuestión consiste en un proceso extrajudicial de bloqueo de contenidos que deja en manos de los intermediarios privados la decisión sobre lo que debe estar o no en Internet.

Procesos similares se han discutido en México, Argentina y Perú, pero solo pasó en Chile con un modelo judicial garantista. En todo caso, la presión de los TLC en nuestros países, garantiza que el tema se seguirá discutiendo hasta que se les de cumplimiento.

Sin embargo, con una tendencia mucho más agresiva debemos mencionar el Acuerdo Transpacífico de Comercio (TPP por sus siglas en inglés) que se negocia en secreto sin la participación de la sociedad civil y en el que participan cinco países de América (Canadá, Estados Unidos, México, Perú y Chile). De acuerdo con las filtraciones que se conocen del texto, el TPP es un acuerdo comercial de nueva generación que es todavía más agresivo y que una vez aprobado se impondrá en un “lo toma o lo deja” a los demás países.

2. Uso del derecho penal no como la última ratio sino como herramienta disuasoria para la protección del derecho de autor

En los últimos años hemos visto cómo en la región se ha reformado el derecho penal para ampliar las penas por infracciones al derecho de autor. También, en materia de cumplimiento del derecho de autor, se ha trabajado para enfatizar en la función de disuasión del derecho penal, dejando de lado que éste sistema debe ser usado solo como último recurso. En otras palabras, en lo penal se han buscado “chivos expiatorios”.

Esto se puede ejemplificar en dos casos:

– El caso del profesor de filosofía Horacio Potel (Argentina) quien diseñó y publicó un sitio gratuito de traducciones de obras de 3 filósofos (Nietzche, Derrida y Heideger) con el objetivo de facilitarle a sus estudiantes el acceso a estos autores, que circulan en libros costosos y en idiomas diferentes al español. Su biblioteca digital no autorizada enfrentó la persecusión penal por parte de la editorial de Derrida que incluyó embargos y otras medidas judiciales. El caso finalmente lo cerró un fiscal que terminó concluyendo que no había delito porque las acciones no tenían la dimensión para ser consideradas una acción criminal.

– Actualmente está el caso de Diego Gómez (Colombia) que siendo estudiante de biología conoció en un grupo cerrado de Facebook, una tesis de maestría sobre taxonomía. Para facilitar que otros estudiantes tuvieran acceso a dicho documento, la colgó sin ánimo de lucro en una plataforma de Internet. Desde que se enteró de que el autor y colega suyo, había iniciado una acción penal en su contra, han transcurrido casi dos años. Aunque se espera que el caso de Diego Gómez, como ocurrió con el de Horacio Potel, sea desestimado en algún momento pues su acción no tuvo ánimo de lucro, ni intención de daño, lo cierto es que en Colombia la infracción al derecho de autor puede significarle a Diego hasta 8 años de cárcel y cuantiosas multas.

Como vemos, se está usando el derecho penal, diseñado para combatir la piratería, en casos que no lo son. Es decir, el estándar internacional es que la infracción al derecho de autor patrimonial supone la intención de hacer daño, en una escala comercial y con ánimo de lucro.

Cuando se amplía su aplicación se desvirtúa la legitimidad de la presión, que entonces se torna en desproporcionada.

3. El uso abusivo de las normas de derecho de autor

La tensión entre los derechos de autor y los derechos humanos se evidencia especialmente en el caso de las personas con discapacidad visual (y de otros tipos) que llevan décadas reclamando la igualdad en el acceso al conocimiento, la información y la cultura. Esta población ha demostrado que solo accede al 2% de la producción intelectual (en Colombia esto es 1 de cada 1000 libros). Con la tecnología digital existe una forma efectiva de transformar los libros a formatos accesibles (usando por ejemplo software que lo hace audible), pero para que esto funcione las legislaciones nacionales deben garantizar el acceso frente al monopolio del derecho de autor.

Algunos países de América Latina (Chile, Ecuador, Colombia) han dado pasos en ese camino, pero el verdadero cambio vendrá cuando se implemente el Tratado de Marrakech.

El Tratado de Marrakech, gestado al interior de la ONU en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, supone un cambio importante pues es la primera vez que la comunidad internacional discute un documento obligatorio, no para aumentar los estándares de protección del derecho de autor, sino para garantizar que éstos no interfieran con el derecho fundamental de las personas, en este caso personas con discapacidad, para acceder al texto impreso (la negociación duró años y se cerró en 2013).

A la fecha, 16 países de la región han firmado pero solo El Salvador, Uruguay y Paraguay lo han ratificado. Antes de verse un verdadero movimiento hacia la adopción efectiva del Tratado vemos que en Colombia, por ejemplo, se han presentado 3 demandas por inconstitucionalidad contra la ley existente (la 1680 de 2013 que contempla disposiciones menores para este acceso si se considera el alcance del Tratado) en los últimos 4 meses.

Los demandantes alegan que la ley viola el derecho de autor con unos argumentos que desconocen los derechos de estas comunidades y las disposiciones de la propia ley que buscan equilibrar las diferentes protecciones. Este debate anticipa que habrá una fuerte resistencia al Tratado de Marrakech, mucho más amplio en sus pretensiones a favor de las personas con discapacidad.

Estos son solo algunos de los ejemplos que ofrecimos en el anexo y que demuestran la necesidad de trabajar en una visión de derechos humanos en la región que favorezca el acceso al conocimiento y la información.

*La audiencia fue solicitada por seis organizaciones de América Latina que trabajan temas de derechos humanos en el entorno digital, el Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información (Argentina), la Fundación Karisma (Colombia), ONG Derechos Digitales (Chile), la Asociación para el Progreso de las Comunicaciones, el Centro de Tecnología y Sociedad de la Fundación Getulio Vargas
(Brasil) y la Asociación por los Derechos Civiles (Argentina)

**Carolina Botero es directora de Derecho, Internet y Sociedad de la Fundación Karisma
E-mail: carobotero (at) gmail.com